Manual de Procedimentos Disciplinares simples

Manual de Procedimentos Simples.

1. PROCESSO E PROCEDIMENTO:

Antes de adentrarmos no âmbito do processo disciplinar administrativo propriamente dito, devemos distinguir Processo e Procedimento:
Processo é o método, é a junção de atos sucessivos com o intuito de conseguir um pronunciamento sobre determinada controvérsia, quer seja ela em área judicial, quer seja ela em área administrativa;
Procedimento equivale a rito, ou seja como o processo se realiza em cada caso concreto.(1)
Ressalte-se, que existe procedimento sem processo, v.g., os licitatórios, mas não existe processo sem procedimento.(2)
Processo Administrativo Disciplinar configura, como é de se observar, uma categoria especial do gênero Processo.

2. DEFINIÇÃO:
Processo Administrativo Disciplinar na feliz conceituação do Mestre Hely Lopes Meirelles "...é o meio de apuração e punição de faltas graves dos servidores públicos e demais pessoas sujeitas ao regime funcional de determinados estabelecimentos da Administração". (3)
Por "falta grave" podemos determinar como um ilícito administrativo que nada mais é que a quebra a um dos interesses públicos da Administração. São as denominadas "infrações funcionais".

3. PODER DISCIPLINAR
O Poder Disciplinar tem origem e razão de ser no interesse e na necessidade de aperfeiçoamento progressivo do serviço público(4). O pré-falado pode ser conceituado como a força inerente à Administração Pública de apurar irregularidades e infligir sanções a pessoas adstritas ao regime disciplinar dos órgãos e serviços públicos.
O Mencionado Poder tem taxinomia discricionária, no que tange estritamente a possibilidade de aplicação de penas. Daí, a possibilidade da Administração, usando do mérito que lhe é dado, analisar qual a punição que é adequada a falta do servidor, desde que dentro da enumeração legal taxativa(5) (advertência(6); suspensão; demissão; cassação de aposentadoria ou disponibilidade; destituição de cargo em comissão; destituição de função comissionada).
Não é de se olvidar que na discricionariedade que é dada à Administração não se compreende a possibilidade de não-aplicação da pena pelo superior hierárquico, haja vista o caráter de poder-dever do supracitado, inclusive sujeitando o omisso a sanção criminal(7).
Porém, é preciso que a Administração Pública siga os princípios do Contraditório e do due process of law (devido processo legal) utilizando o bom senso e a proporcionalidade, pois, se assim não o fizer na apuração da infração, cometerá forma de desvio de poder denominada arbitrariedade.
Face ao acima exposto, é necessário a motivação da punição disciplinar para a validade do ato "in foco", se assim não proceder a autoridade administrativa, o Judiciário sempre pode anulá-lo por evidenciar lesão a direito(8).
4. SISTEMA DE REPRESSÃO DISCIPLINAR ADOTADO PELO DIREITO PÁTRIO
O Sistema de repressão disciplinar adotado pelo nosso Direito Administrativo é o Misto ou de Jurisdição Moderada, onde é mantido a discricionariedade na apuração de fatos e escolha da pena aplicável, mitigando de certa forma o princípio do "no bis in idem" por ser possível no caso de reincidência de fato a aplicação de pena superior ao utilizado na apuração do primeiro ilícito. (não pode ser punido pelo mesmo fato duas vezes)

5. CABIMENTO
Na órbita federal é imprescindível o processo administrativo disciplinar para aplicação das penas de suspensão superior a trinta dias, demissão, cassação de aposentadoria e disponibilidade, e destituição do cargo em comissão(9).

6. FASES DO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
O Processo Administrativo Disciplinar compreende três fases:

• a instauração;
• o inquérito administrativo dividido em instrução;
• defesa e;
• relatório, e o julgamento.

Se a Autoridade Administrativa não tiver elementos suficientes para instaurar o Processo Administrativo Disciplinar, quer por dúvidas quanto a autoria do fato ou por quanto a irregularidade ou não no serviço público procederá à sindicância, que de toda forma estará inclusa nos autos do processo administrativo disciplinar, a sindicância também é utilizada para a aplicação de punição quando o ato não exigir, expressamente, o Processo Administrativo. Vejamos agora sucintamente, fases que compõem o Processo Disciplinar:

6.1. Instauração
Ocorre com a publicação do ato que constitui a comissão que vai julgar o indigitado servidor. É de suma importância que a peça de início determine de forma clara e precisa o objeto da lide de forma a possibilitar a justificação plena do apontado;
6.2. Inquérito Administrativo
É dividido em três sub-fases: Instrução, Defesa e Relatório.
6.2.1. Instrução
Na instrução são apurados de forma precisa os fatos que deram origem ao Processo Administrativo Disciplinar. A Autoridade Administrativa tem nesta sub-fase do processo a oportunidade de produzir as provas de acusação;
6.2.2. Defesa
Garantida de forma expressa na nossa Constituição como princípio que deve reger todos os processos, quer em área federal, quer em área administrativa (CF/88, art. 5º, LV), como já foi ressaltado, o devido processo legal também deve ser seguido, sob pena de anulação do ato;
6.2.3. Relatório
É a apreciação célere e sucinta do que ocorreu no processo, não carrega efeito vinculativo para a Administração Pública, que pode não seguir as conclusões da comissão processante, desde que informe os motivos que levaram a tomar decisão divergente;
6.3. Julgamento
Com a decisão da Autoridade Administrativa acerca do objeto da lide em questão. Sobredita fase é vinculativa devendo se basear em elementos probatórios existentes, necessariamente, no processo administrativo disciplinar (acusação ou defesa e provas)(10).

Observação: Se o ilícito hipoteticamente praticado pelo servidor configurar crime será enviada cópia dos autos ao representante ministerial e ou ao delegado de Polícia local, para as providências de praxe.

7. VERDADE SABIDA
Verdade sabida é o conhecimento direto da infração pela autoridade competente para a aplicar a punição. Em que pesem as opiniões contrárias, este dispositivo presente em alguns estatutos de regime estaduais (o paulista, p.ex.) não mais prevalece "ex vi" do artigo 5, LX, da Carta Magna que impôs a obrigatoriedade do contraditório na aplicação de penas. (11) Hodiernamente não é mais possivel punir ser prover a ampla defesa e ao contraditrório, sob pena de se cometer abuso.

8. ESFERAS DE RESPONSABILIDADE
Problema que traz bastante controvérsia diz respeito as esferas de responsabilidades quanto o ilícito praticado pelo servidor é sancionado também na esfera do direito penal. O que fazer se o juízo criminal absolver o servidor ou condená-lo sentenciando de forma contrária à instância administrativa...? Há ou não comunicabilidade de instâncias..?
Analisando o problema sob o ângulo de condenação no juízo criminal e absolvição na instância administrativa, a solução é bastante simples: Quando o agente for condenado na esfera criminal, o juízo cível e a Administração Pública não podem divergir da decisão supramencionada, ocorrendo a comunicabilidade de decisões face ao artigo 1.525 da Lei Substantiva Cível.
Quanto a absolvição no juízo criminal a solução se configura de forma mais complicada, no caso de haver condenação na instância administrativa, existem, entretanto, dois casos em que a sentença no juízo penal vincula a autoridade administrativa a decidir de forma idêntica:
I – Estar provada a inexistência do fato (face ao artigo 1.525 do CC);
II – Negativa de Autoria (de acordo com artigo 65 do CPP).
O Mestre Francisco Campos(12), autor de várias das legislações pátrias, já na década de 1960, dizia o referido, in verbis;
" Parece-nos fora de dúvida que o funcionário a que se aplicou a sanção administrativa por fato qualificado de delituoso na lei penal, se absolvido na instância criminal, pela inexistência dos fatos, adquire direito a que se declare insubsistente a sanção administrativa que lhe foi aplicada por força ou em virtude da imputação a ele irrogada em inquérito administrativo (Rectius: Processo Administrativo Disciplinar)
Neste Sentido, o Pretório Excelso já decidiu de forma idêntica:
"Se a Decisão absolutória proferida no juízo criminal não deixa resíduo a ser apreciado na instância administrativa, não há como subsistir a pena disciplinar" (STF, in RDA 123/216).
No caso em que a absolvição criminal se dá por não haver prova da existência do fato; não haver prova de ter o réu concorrido para a infração penal, não existir prova suficiente para a condenação; não repercutem na esfera administrativa as decisões pois as provas que não são suficientes para comprovar um ilícito penal, podem ser suficientes para comprovar um ilícito administrativo.
E no caso de decisão negativa por não constituir o fato infração penal? Tendo em vista que o ilícito administrativo pode corresponder a uma infração disciplinar que não constitui crime, por não afetar os bens fundamentais da vida em sociedade, ainda assim a punição deve subsistir face a autonomia do processo disciplinar(13).

9. A QUESTÃO DA PRESCRIÇÃO APLICADA ÀS INFRAÇÕES FUNCIONAIS
Prescrição é a perda do direito de ação pela inércia do titular diante de violação por outrem.
É instituto presente em praticamente todos os ramos do direito como princípio de ordem pública que não pode ser relevado pela Administração.
Controversa é a sua natureza, uns acham que trata-se de instituto de taxinomia material, outros que possui natureza mista (caráter híbrido de direito material e processual)
Em relação às infrações funcionais, o Regime Jurídico dos Servidores Civis da União (Lei 8.112/90) determina o prazo de prescrição da ação disciplinar em seu artigo 142, verbis:
I - em 5 (cinco) anos, quanto às infrações puníveis com demissão, cassação de aposentadoria ou disponibilidade e destituição de cargo em comissão;
II - em 2 (dois) anos, quanto à suspensão;
III - em 180 (cento e oitenta) dias, quanto à advertência.
A Carta Magna, porém, ressalva, sempre, os casos de ressarcimento ao erário público no artigo 37, Inciso XXI, § 5º.

No entanto há que se verificar que os Guardas Municipais saão agemtes dos Municípios e cada municipio deve ter seu estatuto disciplinar e nele deve conter as condições elencadas, inclusive de prescritibilidade dos atos.

10. A RECORRIBILIDADE NO PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
A recorribilidade no Processo Disciplinar está garantida quanto à órbita administrativa federal no artigo 177 e seguintes do Regime Jurídico Único; quanto à esfera do judiciário ele sempre poderá ser revisto caso for ilegal. É que a decisão administrativa, por o Brasil não seguir o sistema do contencioso administrativo, não tem o que é denominado no direito anglo-americano de "final enforcing power" podendo ser traduzido como "coisa julgada material" no ordenamento jurídico pátrio.
O que não pode o Judiciário é alterar a punição aplicada pela Administração Pública para uma mais gravosa ou mais leve, pois ao Judiciário só cabe analisar da legalidade ou não do ato, senão aviria invasão, não permitida, na discricionariedade administrativa.(14)

11. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS QUE NORTEIAM O PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Existem sete princípios básicos que norteiam o Processo Administrativo: O da publicidade, da ampla defesa e do contraditório, e da obediência às formas e procedimentos legais (sendo estes inerentes ao processo como um todo), oficialidade, gratuidade, atipicidade (princípios estes particulares ao Processo Administrativo).
1. Princípio da Publicidade
Princípio que é inerente aos regimes políticos democráticos, o Princípio da Publicidade abrange toda a atuação estatal, estando os atos concluídos ou em formação.
Destarte, a sua aplicação no Processo Administrativo Disciplinar, nada mais é que uma conseqüência fundamental da sua essência de conferir transparência aos atos administrativos.
Sem publicação não fluem os prazos para impugnação administrativa ou anulação judicial, quer o de decadência para impetração de mandado de segurança (120 dias da publicação), quer os de prescrição da ação cabível (15).
É de se olvidar, ainda, que a publicidade, não é um requisito de forma do ato administrativo, é requisito de eficácia e moralidade. Sendo assim, os atos irregulares não se convalidam com a publicação, nem os regulares a dispensam para sua exeqüibilidade, quando a lei ou regulamento a exigem(16).
Ipsis literis, o Princípio da Publicidade no Processo Administrativo Disciplinar pode ser resumido como o direito à discussão probatória, na comunicação de todos os atos do processo, e na necessidade de motivação da decisão, motivação esta, aliás, inerente a todos os atos que compõem o Direito Administrativo.
2. Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório
Princípio decorrente do "due process of law" (devido processo legal) existente nos Estados democráticos de Direito, o Princípio da Ampla Defesa e do Contraditório é absoluto, não comportando exceções.
Está garantido de forma expressa pela Legislação Constitucional em seu artigo 5º, Incisos LV, e LXI.
Este princípio é inerente a todos os tipos de processos como o Processo Administrativo Disciplinar, pois o mesmo não é inquisitivo, mas puramente acusatório.
O Sobredito requer que seja dada oportunidade ao agente administrativo, hipoteticamente faltoso, de falar a respeito das alegações acusatórias em cada fase do Processo Administrativo Disciplinar, e, logicamente, de fazer prova contrária.
Neste Sentido [diz Hely Lopes Meirelles], "Processo Administrativo sem oportunidade de defesa ou com defesa cerceada é nulo, conforme têm decidido reiteradamente nossos Tribunais judiciais, confirmando a aplicabilidade do princípio constitucional do devido processo legal, ou mais especificadamente, da garantia da defesa." (17)
3. Princípio da Oficialidade
É Princípio que faz parte da Administração Pública, independentemente de previsão em lei.
A eminente professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro consegue magistralmente resumi-lo: " O princípio da oficialidade autoriza a Administração Pública a requerer diligências, investigar fatos de que toma conhecimento no curso do processo, solicitar pareceres, laudos, informações, rever os próprios atos e praticar tudo o que for necessário à consecução do interesse público."(18)
4. Princípio da Gratuidade
Pois, seria ilógico que sendo a Administração Pública uma das partes e principal interessada na apuração e aplicação da pena ao suposto infrator, que o processo disciplinar ainda onerasse o Agente Administrativo.
5. Princípio da Atipicidade
Diferentemente da Legislação Material Penal, no Direito Administrativo a quase totalidade das infrações funcionais não está tipificada na lei, cabe à Administração Pública analisar se o fato constitui ou não "falta grave", p.ex., daí a decorrência da necessidade da motivação dos atos pelo julgador(19).
6. Princípio da Obediência à forma dos procedimentos
Princípio que se apresenta mitigado no Processo Administrativo Disciplinar, porquanto o supracitado deve, apesar de atender aos procedimentos descritos na lei, ser simples, sem exigências formais abusivas e ilógicas.
7. Princípio da Verdade Material ou da Liberdade da Prova
Deve ser a busca incessante do administrador público que siga a moralidade como conduta.
O Administrador deve conhecer de novas provas que caracterizem a licitude, ilicitude ou inexistência do ato gravoso "in foco" em qualquer tempo do processo, é a busca da verdade material, o que realmente ocorreu, contrapondo-se a verdade formal, existente no Processo Civil.
Pré-falado princípio autoriza no caso de julgamento em 2ª instância administrativa, a "reformatio in pejus", com a possibilidade de conduzir ao recorrente a uma decisão pior que a primeira obtida na 1ª Instância. (20)

12. CONCLUSÕES
A mais conceituada doutrina e recentemente a jurisprudência pátria vem, com base no direito comparado, estendendo o due process of law previsto na nossa Constituição a lides não aplicadas no processo civil ordinário, incluindo aí, logicamente, o processo administrativo disciplinar (21).
Isto e em conjunto com o surgimento de leis administrativas que retiram o puro arbítrio do administrador público (como por exemplo a Lei Federal 9.784 de 29 de janeiro de 1999) só levam a valorização das decisões emitidas pela Administração Pública levando a uma nova visão do Direito Administrativo consetâneas com a realidade do império da lei (land of law) que é o objetivo que perseguimos(22).

NOTAS
1.Humberto Theodoro Júnior, Curso de Direito Processual Civil, 1998, p. 43.
2.Curso de Direito Administrativo, 1998, p. 559.
3.Hely Lopes Meirelles, op. cit. p. 567.
4.Cf. Marcello Caetano, Do Poder Disciplinar, Lisboa, p. 25.
5.Ver, a propósito a Lei Federal 8.112/90(Regime Jurídico Único) no artigo 128: "Na aplicação das penalidades serão consideradas a natureza e a gravidade da infração cometida, os danos que dela provierem para o serviço público, as circunstâncias agravantes ou atenuantes e os antecedentes funcionais".
6.Quanto à orbita estadual pernambucana vigora a pena disciplinar de repreensão no lugar da advertência presente no estatuto federal (artigo 199 da Lei Estadual 6123/68)
7. Código Penal , artigo 320: "Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade competente:..."
8.CF/88, artigo 5º, XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito;
9.Artigo 146 da Lei Federal 8.112/90 (Regime Jurídico Único).
10.Ver a propósito Hely Lopes Meirelles, Op. citada, pág. 563-565
11.Ver, abaixo, item 11.2.
12.Francisco Campos, Direito Administrativo, 1960, Vol. II, pág. 356
13.Cf. Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Direito Administrativo, Ed. 1999, pág. 400-402.
14.Neste Sentido, Hely Lopes Meirelles, op. citada, pág. 569.
15.Cf. Hely Lopes Meirelles, Op. citada, pág. 91.
16.Neste Sentido: José Afonso da Silva, Curso de Direito Constitucional, pág. 649; Agustín A. Gordillo, El acto administrativo, 2º ed., Buenos Aires, 1969, pág. 323; Hely Lopes Meirelles, op. citada, pág. 89.
17.Cf. Hely Lopes Meirelles, Op. citada, pág. 563; Exemplos de decisões do referido: STF, RDA 73/136, 97/110, 114/142, 118/99; TFR, RTFR 34/140; RDA 38/254; TJMG, RDP 20/245; TJSP, RDA 45/123, 54/364; RT 261/365, 321/260; 1º TASP, RT 257/483, 260/563, 270/632, 345/352.
18.Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Op. citada, pág. 410.
19.Ver, supra, item 3 e item 11.1.
20.Neste Sentido, Hely Lopes Meirelles, op. citada, pág. 562.
21. Conforme Carlos Eduardo Ferraz de Mattos Barroso, Teoria Geral do Processo e Processo de Conhecimento, Saraiva, ano 1999, pág. 9.
22. Ver a respeito o excelente livro As Leis do Processo Administrativo, Diversos Autores, pág. 33-34.
BIBLIOGRAFIA
CAMPOS, Francisco. Direito Administrativo. Vol. I e II. Ed. Freitas Bastos, 1960.
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Processual Penal. Saraiva, 1999.
CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1987
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 1999.
GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 1995
JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil. Vol. I. Forense, 1998.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo : Malheiros, 1998.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. São Paulo : Malheiros, 1999.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. São Paulo: Atlas, 1999.
SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 1999.
Sunfeld, Carlos Ari e outros, Ass leis do processo administrativo, São Paulo, Malheiros, 2000, pág. 33-34.